법률 관련 사회 문제 및
이슈에 대해
변호사의 시각에서
해석해 드립니다.
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기타 · 판례경제력 차이로 우월한 지위에 있는 대출업자가 열위인 대출알선업자에게 해당 대출의 기한의 이익 상실시 보증책임, 담보물매입책임까지 부과하는 것은 그 지위를 이용해 부당이득을 얻고 상
◇ 경제력 차이로 우월한 지위에 있는 대출업자가 열위인 대출알선업자에게 해당 대출의 기한의 이익 상실시 보증책임, 담보물매입책임까지 부과하는 것은 그 지위를 이용해 부당이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로서 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있고 민법 제103조에 따라 무효로 되는 반사회질서행위에 해당한다 [대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다287383 판결] 1. 판결의 표시 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다287383 판결 2. 판결요지 갑 주식회사와 대출업자인 을 주식회사가, 갑 회사는 을 회사에 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알 선하고 을 회사는 갑 회사에 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 계약을 체결하면서 갑 회사가 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였는데, 그 후 갑 회사의 알 선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우 사유에 관계없이 갑 회사 에 모든 책임과 위험을 전가시키는 취지의 별도 약정이 체결된 사안에서, 별도 약정을 통해 갑 회사는 부당하게 과도한 부담을 지는 반면 을 회사는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 별도 약정은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다고 한 사례 3. 판례해설 (1) 사안의 배경 1) 원고는 2014. 10. 22. 성립 당시부터 자본금이 1,000만 원이고, 피고는 1997. 5. 27. 성립된 후 2009. 2. 3. 부터 자본금이 약 453억 3,600만 원이다. 2) 원고는 피고에게 수산물담보대출상품 등의 이용자를 알선하되 피고는 원고에게 대출업무 중 일부를 위탁하는 내용의 이 사건 계약이 2014. 12. 1. 체결되었는데, 주요 내용은 다음과 같다. 가) 원고가 피고에게 알선하는 리스·할부·담보대출계약의 목적물은 피고가 정한다(제2조 제1항, 제3조 제 1항). 원고는 피고가 요구하는 요건을 구비한 이용자를 선별하여 피고의 요구에 따라 알선하고, 피고가 요구하는 서류를 계약 체결 이전에 제출하되, 피고는 원고가 제출한 서류를 검토하여 계약 체결 여부를 결정한다(제3조 제2항, 제4항). 피고는 원고가 알선한 자와 사이에 계약의 체결 여부와 계약의 내용을 독자적으로 결정하고, 원고는 피고와 이용자 사이의 계약 체결 여부와 계약 내용 등 일체의 사항에 대 하여 어떠한 이의도 제기할 수 없다(제3조 제5항). 나) 피고가 원고에게 위탁하는 업무에는 ‘피고의 요청에 의한 담보 검수 및 처분’, ‘창고 보관 수량의 확 인 및 보관 물품에 대한 담보평가’가 포함되어 있다(제4조 제1항 제5호, 제6호). 다만 제4조 제1항에서 규정하지 않은 업무는 원칙적으로 위탁업무가 아니다(제4조 제2항). 다) 원고는 피고에 대하여, 원고가 알선하여 체결되는 계약과 관련하여 선량한 관리자로서의 주의의무 를 다하여야 하고, 부실채권이 발생한 경우에는 피고의 요구에 따라서 채권회수에 최대한 노력을 하여 야 하며, 채권을 회수하기 위하여 사용한 비용을 피고에게 청구할 수 있다(제5조 제8항). 또한 원고는 자신이 알선한 이용자가 피고에게 제공한 담보를 신의성실에 의거하여 공정하게 평가하여 여신실행 전 피고에게 제출하여야 하고, 자신이 알선한 이용자에 대한 담보수산물의 시세하락 및 창고보관료 등 제 반 비용의 장기연체, 대출금 연체 등의 사유로 채권회수가 필요하다고 인정되어 피고가 담보수산물의 반대매매(임의처분)를 요구할 때에는 지체 없이 담보물을 처분할 책임을 진다(제5조 제12항, 제13항). 라) 원고 및 원고의 직원이 이 사건 계약을 위반하거나 업무 수행 상 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 손해를 입힌 경우에는 원고가 이를 배상하고, 특히 제5조 등을 위반하거나 계약의 알선과정에서 고의 또는 과실 등에 의해 피고에게 손해가 발생하는 경우에도 마찬가지이다(제9조 제1항, 제2항). 3) 피고는 2015. 1. 9.부터 2016. 12. 22.까지 원고의 알선에 따라 주식회사 와이더블유씨 등 6개 업체와 이 사건 각 대출약정을 체결하였다. 4) 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 각 대출약정에 관한 여신거래약정서의 연대보증인 란에 기명·날 인까지 하였다. 한편 원고는 피고에게 이 사건 계약에 따라 이 사건 각 대출약정의 담보물을 평가한 후 ‘창고 물품 심사 및 보증서’를 작성·제출하였는데, 그 내용에는 ‘본 담보물의 심사는 신의와 성실의 원칙 에 따랐으며, 이를 담보로 취급함에 있어 원고는 연대입보 의무를 다하고, 채무자가 기한의 이익을 상 실할 경우 본 심사를 담당한 원고는 본건을 담보로 한 대출금액을 상환하고 매입할 것을 확약합니다.’ 라는 문구가 부동문자로 기재되어 있었다(이하 ‘이 사건 보증 등 약정’이라 한다). 5) 원고는 피고에게 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 보증 등 약정에 따라, ① 대출원금·이자 합계 약 10억 7,300만 원을 대위변제하였고, ② 창고보관료 합계 약 1억 5,800만 원을 지급하였으며, ③ 이 사건 각 대출약정과 관련한 담보물을 처분하여 합계 약 6억 3,300만 원을 취득하였다. 6) 원고는 2014. 12.경부터 2016. 5.경까지 피고로부터 이 사건 각 대출약정과 관련하여 이 사건 계약에 따라 대출실행금액의 0.5% 또는 0.8%에 해당하는 수수료로 합계 약 1억 8,600만 원을 지급받았다. 원고 가 피고로부터 지급받은 수수료는 피고가 이용자로부터 이자 외에 대출금액의 1%를 별도로 지급받아 그중 일부를 지급한 것인데, 피고가 2016. 5.경 이용자로부터 대출금액의 1%를 별도로 지급받는 것을 폐 지함에 따라 그 이후에는 원고에게 대출실행에 따른 수수료를 지급하지 아니하였다. (2) 대법원의 판단 대법원은, 다음과 같은 이유로 원심의 판단에는 민법 제 103 조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하였다. 가. 관련 법리 민법 제 103 조에 따라 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우, 그 권리의무의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적인 성격을 띠는 경우, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포괄하는 개념이다. 법률행위의 일방 당사자로서 경제력의 차이로 인하여 우월한 지위에 있는 사업자가 그 지위를 이용하여 자기는 부당한 이득을 얻고 상대방에게 과도한 반대급부 내지 부당한 부담을 지우는 것으로 이를 강제하는 것이 사회적 타당성이 없다고 평가할 수 있는 경우 역시 이에 해당하여 무효가 된다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94 다 34432 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017 다 229048 판결 등 참조). 이와 같이 계약 등 법률행위의 내용이 민법 제 103 조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위로서 무효인지 여부는 계약 등의 실질을 살펴 판단하여야 하는데, 경제적 지위에서 우위에 있는 당사자와의 관계에서 상대방의 계약상 의무와 그 위반에 따른 손해배상책임에 관하여 구체적이고 상세한 규정을 두는 등 계약상 책임의 요건과 범위 및 절차 등을 정한 경우, 그 취지는 계약상 책임의 부과 절차의 객관성·공정성을 확보하기 위한 것이므로, 이러한 요건과 절차에 따르지 않은 채 상대방에게 이를 초과하는 책임을 추궁하는 것은 비록 그것이 계약상 별도의 약정에 기한 것이더라도 달리 그 합리성·필요성을 인정할 만한 사유가 존재하지 않는 한 경제적 지위의 남용에 따른 부당한 이익의 취득 및 부담의 강요로서 민법 제 103 조에 위반되어 무효로 볼 여지가 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007 다 76221 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2020 다 256613 판결 등 참조). 나. 사안의 판단 1) 이 사건 계약 제 2 조, 제 3 조에 따르면, 원고는 피고가 요구한 요건을 구비한 이용자를 선별하여 알선할 의무만 부담할 뿐 리스·할부·담보대출계약의 체결 여부는 물론 이를 위한 대출심사 업무 및 대출약정의 내용에 관여할 아무런 권한이 없으므로, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 피고만이 그 부분에 관한 독자적·최종적인 결정권한을 가진다. 이러한 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 각 대출약정의 당사자인 이용자의 채무불이행에 따라 대출금채권의 회수가 어려워짐에 따른 위험을 부담하여야 하는 주체는 원칙적으로 피고일 뿐 원고가 이를 부담해야 한다고 볼 만한 근거가 없다. 2) 다만 원고는 이 사건 계약 제 4 조 제 1 항, 제 5 조 제 12 항 등에 따라 담보에 대한 검수·평가 등 의무를 부담할 수 있으므로, 담보 검수·평가 과정에서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 경우에는 이로 인하여 피고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있고, 대출 이용자 알선 과정에서의 고의 또는 과실 등으로 피고에게 발생한 손해 역시 배상할 책임을 부담한다(이 사건 계약 제 9 조). 3) 그런데 피고는 더 나아가 이 사건 보증 등 약정을 통해 원고로 하여금, ① 이 사건 각 대출약정 이용자에 대한 연대보증채무를 부담하게 하였고, ② 이 사건 계약 제 4 조 제 1 항에서 정한 ‘창고 보관 수량 및 보관 물품에 대한 담보평가’ 업무 수행 과정에 원고의 고의·과실이 존재하는지 여부와 관계없이 이용자의 기한의 이익이 상실되기만 하면 무조건 이용자의 대출금을 대위변제할 의무는 물론 그 담보에 대한 매입의무까지 부담하게 하였다. 즉, 원고는 피고에 대하여 대출 이용자 알선 행위를 한다는 이유만으로 그 이용자의 채무불이행에 따른 연대보증채무·대위변제의무·담보매입의무까지 사실상 강제되는 셈이다. 4) 한편 원고가 피고에게 대위변제한 대출 원리금은 약 10 억 7,300 만 원으로 이 사건 계약에 따라 취득한 수수료 합계액보다 약 6 배나 많고, 대위변제한 대출 원리금에서 담보물 처분대가를 제외한 차액인 약 4 억 4,000 만 원 역시 원고가 피고로부터 취득한 수수료 합계액보다도 2 배 이상 많다는 점은 이 사건 보증 등 약정의 구조상 원고가 피고에게 알선하여 체결된 대출약정 중 극히 일부만 기한의 이익이 상실되더라도 알선행위 전체에 해당하는 수수료 수입을 박탈당함은 물론 더 나아가 상당한 금액의 채무까지 부담하도록 되어 있음을 나타내는 바, 이는 이 사건 계약의 당사자 중 일방인 원고에게 현저히 불리하게 설계되어 있음을 의미한다. 5) 이 사건 계약의 상세하고 구체적인 규정은 업무 수행에 있어 원고의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 책임에 관한 근거이자 고의·과실에 의한 주의의무 위반이 없는 경우 원고의 면책 근거라 할 것인데, 이는 고의·과실 여부와 무관하게 이용자의 채무불이행에 따른 원고의 절대적 책임을 정한 이 사건 보증 등 약정과는 모순관계에 있고, 이 점에서 보더라도 후자에 따른 원고의 책임 중 전자와 모순되는 부분의 효력을 그대로 인정함에는 신중을 기할 필요가 있다. 6) 결국 피고는 이 사건 계약으로 원고의 알선 및 위탁업무 수행과정의 고의·과실로 인한 손해배상책임을 부담하도록 정하였음에도, 이 사건 보증 등 약정을 통하여 원고의 알선을 통해 체결된 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실되는 경우에는 그 사유에 관계없이 원고에게 모든 책임·위험을 전가시킨 것이라고 볼 수 있다. 이는 이 사건 보증 등 약정으로 인해 원고가 부담하게 된 의무의 내용·실질이 이 사건 계약에서 정한 것과 전혀 다를 뿐만 아니라 이 사건 각 대출약정에 관하여 이용자의 기한의 이익이 상실됨에 따른 위험은 대출업자인 피고가 부담하여야 함에도 이를 사실상 대출 알선자에 불과한 원고에게 부담하도록 한 것이어서, 이 사건 계약에서 정한 내용과 달리 이 사건 보증 등 약정을 통해 원고는 부당하게 과도한 부담을 지게 된 반면 피고는 부당하게 과도한 이득을 얻게 되었으므로, 이 사건 보증 등 약정은 민법 제 103 조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 봄이 타당하다. 7) 원고·피고 사이의 거래관계가 위와 같이 형성될 수 있었던 것은 이 사건 계약에서 정한 역할·권리의무의 내용에다가 이 사건 계약 체결 직전에 원고가 설립된 반면 피고는 그 당시 이미 약 17 년 정도 존속된 상태였던 점은 물론 자본금만 보더라도 피고가 원고의 약 4,500 배에 달하는 점까지 더하여 보면, 회사의 존속기간·경제력 등 전반에 현격한 차이가 있고 이로 인하여 피고가 원고에 비해 상당히 우월한 지위에 있었기 때문이라고 봄이 합리적이다. 8) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 계약과 이 사건 보증 등 약정에서 정한 원고·피고의 역할 및 권리의무관계의 내용과 변동 경위, 원고·피고의 지위 및 경제력 등의 차이, 이 사건 보증 등 약정에 따라 원고가 추가적으로 부담하게 된 부담의 내용과 그 정도, 이 사건 보증 등 약정에 따라 피고가 면하게 된 책임·의무의 내용과 그 정도 등을 면밀히 심리한 후 이 사건 보증 등 약정이 당사자 일방의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻는 반면 상대방에게는 과도한 반대급부나 부당한 부담을 부과하는 법률행위에 해당하는지 여부를 판단했어야 함에도, 이 사건 보증 등 약정이 민법 제 103 조에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제 103 조에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2023.05.26 -
기타 · 판례코로나 응답에 불성실 기재 하였다는 이유로 국제학교 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 학교를 졸업하고 대학에 입학한 후 학교법인을 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하는 경우
◇ 코로나 응답에 불성실 기재 하였다는 이유로 국제학교 재학 중 정학 2일의 징계를 받은 뒤 학교를 졸업하고 대학에 입학한 후 학교법인을 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하는 경우에 관하여, 과거 법률관계인 징계일지라도 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있다 [대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결] 1. 판결의 표시 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다207547 판결 2. 판결요지 갑이 을 주식회사가 운영하는 고등학교에서 재학 중 정학 2 일의 징계를 받은 뒤 이에 불복하여 을 회사를 상대로 징계 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다가 소송 중 학교를 졸업한 사안에서, 학교생활기록부에 기재된 징계 내역은 준영구적으로 보존되고, 학교생활기록부 기재사항은 대상자의 교육을 받을 권리, 공무담임권, 직업의 선택 등 여러 방면에 상당한 영향을 미칠 수 있으며, 갑은 학교생활기록부에 기재된 징계 내역이 잘못된 경우 정정을 요구할 수 있고, 이를 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있으므로, 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도 징계 무효 확인을 구하는 소는 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로, 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 한 사례. 3. 판례해설 (1) 사안의 배경 원고는 피고가 운영하는 A 학교 B 캠퍼스 고등학교(이하 ‘이 사건 학교’) 12 학년 재학 중이었는데, 이 사건 학교가 코로나 19 감염병으로 인해 2020. 2.부터 2020. 8. 17.까지 온라인 수업을 진행하여, 서울 종로구 소재 집에 머물고 있던 원고는 2020. 8. 15. 어머니와 함께 택시를 타고 서울 종로구 소재 인도음식점에서 12:35 경부터 13:11 경까지 점심식사 한 후 다시 택시를 타고 집으로 돌아왔는데, 당일 위 식당으로부터 300m 가량 떨어진 서울 종로구 광화문광장에서는 대규모 집회가 개최되고 있었다. 원고는 2020. 8. 18. 개학을 하여 등교수업을 실시함에 따라 등교를 하였다. 한편 이 사건 학교는 코로나 19 감염병 전파예방을 위하여 학생들에 대해 주기적으로 ‘건강 및 여행력 조사(Health and Travel Survey)’(학생 각자가 온라인 접속하여 해당 항목에 ‘예/아니오’를 표시하는 방식)를 실시하였는데, 여기에는 “최근 14 일 이내에 본인 혹은 가족 구성원이 코로나 19 다수감염이 있는 지역에 방문한 적이 있습니까”라는 질문항목이 있었고, 원고는 2020. 8. 16. 및 2020. 8. 24.의 조사에서 위 질문항목에 ‘아니오’로 답을 하였다. 원고의 어머니는 2020. 8. 27. 서울특별시 강남구청으로부터 “2020. 8. 15.(일) 12 시부터 17 시 사이 광화문집회 일대를 30 분 이상 체류한 것으로 기지국에서 확인되어, 증상이 있는 경우 혹은 검사를 희망하시면 가까운 보건소 선별진료소에서 무료로 검사를 받으시기 바랍니다” 라는 문자를 받았고, 원고도 다음날 보건당국으로부터 같은 취지의 전화를 받은 후 어머니에게 전화로 상의한 다음 기존 ‘건강 및 여행력 조사’ 내용을 수정하지 않았고 2020. 8. 31. 조사에서도 코로나 19 감염지역을 방문한 적이 있는지의 질문에 ‘아니오’ 라고 답하였다. 한편 원고가 보건당국으로부터 전화 받은 것을 기숙사 친구들이 알게 되었고 이러한 사정이 학교에 알려지면서, 이 사건 학교는 2020. 8. 31.(월) 오전에 원고를 기숙사에 대기시킨 후 귀가조치 시켰다. 원고는 2020. 8. 31. 코로나 19 진단검사를 받고, 다음 날 보건당국으로부터 음성 판정을 받아 2020. 9. 2. 학교에 그 결과를 통지하였고, 이 사건 학교는 2020. 9. 1.(화)부터 9. 4.(금)까지 전교생에 대해 온라인수업으로 전환하였다. 이 사건 학교는 2020. 9. 7.(월) 태풍으로 휴업 한 다음 2020. 9. 8. 10:30 경 원고에 대한 윤리위원회(징계위원회)를 개최하여 원고에 대해 정학 2 일의 징계처분(이하 ‘이 사건 징계처분’)을 하되 귀가조치 되었던 2020. 8. 31.과 윤리위원회가 열린 2020. 9. 8.로써 정학기간을 채운 것으로 조치하였다. 이 사건 징계처분의 결정문에는 징계사유로 "A 가 코로나 바이러스 발발로 영향을 받는 지역에 다녀온 적이 없다고 설문에 거짓으로 응답하였다. 이로써 학교의 안전을 위험에 빠뜨렸다.”라고 기재되어 있고, 윤리위원(징계위원)으로 총괄운영이사(Executive Director)인 G, 전체 학교 총교장(Headof School)인 H, 이 사건 학교의 교장(High School Principal)인 I 가 참여한 것으로 기재되어 있다. 원고는 이 사건 징계에 불복하여 2020. 10. 15. 피고를 상대로 위 징계처분의 절차적, 실체적 하자를 이유로 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 소송 중이던 2021. 5. 22. 이 사건 고등학교를 졸업하고 대학에 입학하였다. 이에 대해 원심은 원고가 이 사건 고등학교를 졸업한 이상 이 사건 징계의 무효 확인은 과거의 법률관계에 관한 것이긴 하나, 원고에 대한 이 사건 징계 내역이 피고의 학적관리 시스템에 영구적으로 보존되어 원고가 향후 상급학교에 진학하거나 취업하는 경우 그로 인한 불이익이 없다고 단정할 수 없어 원고의 현재 권리나 법률상 지위에 영향을 미친다는 이유로 그 무효 확인을 구할 이익이 있다고 보아, 피고의 본안 전 항변을 배척한 다음 원고의 이 사건 청구를 인용한 제 1 심판결을 그대로 유지하였다. 이에 피고가 대법원에 상고하였다. (2) 대법원의 판단 대법원은, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 징계의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다는 이유로, 피고의 상고를 기각하였다. 가. 관련 법리 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010 다 36407 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2014 다 9632 판결 등 참조). 나. 사안의 판단 이 사건 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 ‘법률상 이익’이 있다. 1) 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 ‘제주특별법’) 등에 근거하여 설립된 국제학교인 이 사건 고등학교는 원칙적으로 초·중등교육법 등이 적용되지 않으나, 제주특별법 제 229 조 본문에 따라 국제학교에 다니는 학생의 징계, 학교생활기록, 학생 관련 자료의 제공에 관하여는 초·중등교육법 제 18 조, 제 25 조 제 1 항, 제 30 조의 6 이 그대로 적용된다. 이에 초·중등교육법 제 25 조 제 1 항(학교생활기록) 및 초·중등교육법 시행규칙 제 25 조(학교생활기록 작성·관리 세부지침)의 위임에 따른 교육부훈령인 「학교생활기록 작성 및 관리지침」(이하 ‘학교생활기록부 지침’) 제 18 조에 따라, 이 사건 고등학교가 작성·관리하는 원고의 학교생활기록부에 기재된 이 사건 징계 내역도 위와 같이 준영구적으로 보존된다. 2) 준영구적으로 관리·보존되는 학교생활기록부에 대하여 ‘학교생활기록부 지침’ 제 19 조 제 1 항은 매 학년이 종료된 이후에는 당해 학년도 이전의 학교생활기록부 입력 자료에 대한 정정은 원칙적으로 금지하는 한편, ‘학교생활기록부 지침’ 제 19 조 제 2 항에 따라 객관적인 증빙자료가 있는 경우 그 증빙자료의 객관성 여부, 정정의 사유, 정정 내용 등에 대하여 학교 학업성적관리위원회의 심의 절차를 거친 후 학교생활기록부 정정대장의 결재 절차를 거쳐 예외적으로 정정할 수 있고, 재학생의 경우에는 정정 사항의 발견 학년도 담임교사가, 졸업생의 경우에는 업무 담당자가 정정 처리를 해야 한다고 정하고 있다. 3) 한편 개인정보 보호법 제 4 조 제 4 호는 ‘정보주체의 권리’ 중 하나로 ‘개인정보의 처리 정지, 정정·삭제 및 파기를 요구할 권리’를 인정하고, 개인정보 보호법 제 36 조 및 개인정보 보호법 시행령 제 43 조 등에 따라 정보주체의 개인정보처리자에 대한 개인정보 정정·삭제를 요구할 수 있는 방법 내지 절차를 마련하면서, 다만 다른 법령에서 특별한 절차가 규정된 경우에는 그 절차 등에 따르도록 정하고 있다. 이 사건 징계 내역이 기재된 학교생활기록부의 정보주체인 원고로서는 개인정보인 학교생활기록부의 기재사항 중 잘못 기재된 부분에 대하여 정정을 요구할 수 있고, 그 방법과 절차는 앞서 본 ‘학교생활기록부 지침’ 제 19 조 제 2 항 등이 정한 바에 따르게 된다. 즉, 이 사건 고등학교를 졸업한 원고는 피고가 작성 및 관리하는 학교생활기록부에 기재된 이 사건 징계 내역이 잘못된 경우 그 정정을 요구할 수 있고, ‘학교생활기록부 지침’ 제 19 조 제 2 항이 정하는 바와 같이 학교 학업성적관리위원회의 심의 절차 등을 거쳐 원고의 학교생활기록부가 정정되기 위해서는 ‘객관적 증빙자료’를 확보할 필요가 있다. 4) 따라서 이 사건 징계 자체는 과거의 법률관계라고 하더라도, 이 사건 징계의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 징계 내역이 기재된 학교생활기록부 정정 요구에 필요한 객관적 증빙자료를 확보하기 위한 것으로서, 학교생활기록부 기재사항과 밀접하게 관련된 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단에 해당하므로, 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다.
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기타 · 판례의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관해 설명한 경우, 원칙적으로는 설명의무를 인정할 수 있으나, 미성년자에게의 전달이 배제될 수 있거나 미성년자가 적극적
◇ 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관해 설명한 경우, 원칙적으로는 설명의무를 인정할 수 있으나, 미성년자에게의 전달이 배제될 수 있거나 미성년자가 적극적으로 의료 거부를 하는 등의 사정이 있는 경우라면 미성년자에게 설명의무를 다하여야 한다. [대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결] 1. 판결의 표시 대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결 2. 판결요지 의료법 및 관계 법령들의 취지에 비추어 보면, 환자가 미성년자라도 의사결정능력이 있는 이상 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권을 가질 수 있으므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담한다. 그러나 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명하였다면, 그러한 설명이 친권자나 법정대리인을 통하여 미성년자인 환자에게 전달됨으로써 의사는 미성년자인 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 다만 친권자나 법정대리인에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우나 미성년자인 환자가 의료행위에 대하여 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우처럼 의사가 미성년자인 환자에게 직접 의료행위에 관하여 설명하고 승낙을 받을 필요가 있는 특별한 사정이 있으면 의사는 친권자나 법정대리인에 대한 설명만으로 설명의무를 다하였다고 볼 수는 없고, 미성년자인 환자에게 직접 의료행위를 설명하여야 한다. 이 경우 의사는 미성년자인 환자의 나이, 미성년자인 환자가 자신의 질병에 대하여 갖고 있는 이해 정도에 맞추어 설명을 하여야 한다. 3. 판례해설 (1) 사안의 배경 1) 원고 A(당시 11 세 7 개월)는 2016. 6. 17. 모야모야병 치료를 위해 피고 서울대학교병원(이하 ‘피고 병원’)에 내원하였고, 원고 A 의 어머니 원고 B 는 피고 병원 의료진으로부터 모야모야병 치료를 위한 간접 우회로 조성술 시행 전 검사로서 뇌혈관 조영술(이하 ‘이 사건 조영술’)을 하여야 한다는 설명을 들었다. 2) 원고 A 는 2016. 6. 30. 피고 병원에 입원한 뒤 2016. 7. 1. 09:00 경부터 10:20 경까지 이 사건 조영술을 받은 후 10:37 경 병실로 옮겨졌다. 3) 원고 A 는 2016. 7. 1. 12:02 경부터 간헐적으로 입술을 실룩이면서 경련 증상을 보이기 시작했는데, 16:01 경 경련이 가라앉은 듯하다가 16:20 경 다시 경련 증상이 나타났다. 이에 17:26 경 뇌 MRI 촬영 검사가 시행되었고 그 결과 좌측 중대뇌동맥에 급성 뇌경색 소견이 보여 18:52 경 중환자실로 옮겨져 집중치료를 받았다. 4) 원고 A 는 2016. 7. 13. 간접 우회로 조성술을 받은 다음, 2016. 7. 20. 피고 병원을 퇴원하였으나 영구적인 우측 편마비 및 언어기능 저하가 후유장애로 남게 되었다. 이에 원고 A 와 B 는 피고 병원 의료진이 이 사건 조영술을 시행함에 있어서 주의의무를 위반하여 원고 A 에게 뇌경색이 발병하게 하였고, 이로 인해 우측 편마비 및 언어기능 장애가 남게 되었으므로 피고 병원은 위 의료진의 사용자로서 원고들의 손해를 배상하여야 하고, 피고 병원 의료진은 이 사건 조영술의 부작용, 합병증 등에 대하여 아무런 설명을 하지 않아 원고들의 자기결정권을 침해하였으므로 피고 병원은 원고들에게 이로 인한 정신적 손해를 위자하여야 한다는 소를 제기하였다. 제 1 심 법원은 원고들의 청구를 모두 기각하였고, 이에 원고들이 항소하였다. 원심은 피고 병원 의료진이 원고 A 에게 이 사건 조영술의 시행과정이나 시행 후에 발생할 수 있는 위험성을 구체적으로 설명하지 않아 원고 A 의 자기결정권을 침해하였으므로 그에 대한 위자료를 지급하여야 한다고 판단하면서, 제 1 심판결 중 이에 해당하는 원고 A 패소 부분을 취소하였고, 원고들의 나머지 항소를 모두 기각하였다. 이에 대해 원고들과 피고가 대법원에 상고하였다. (2) 대법원의 판단 대법원은, 원심의 판단에는 미성년자인 환자에 대한 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하였고, 원고들의 상고는 모두 기각하였다. 가. 관련 법리 1) 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93 다 60953 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021 다 265010 판결 등 참조). 2) 의료법 제 24 조의 2 제 1 항, 제 2 항 및 「응급의료에 관한 법률」 제 9 조 제 1 항, 제 2 항, 그리고 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」 제 16 조 제 1 항, 제 2 항 등 관계 법령들의 취지에 비추어 보면, 환자가 미성년자라도 의사결정능력이 있는 이상 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권을 가질 수 있으므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담한다. 그러나 미성년자인 환자는 친권자나 법정대리인의 보호 아래 병원에 방문하여 의사의 설명을 듣고 의료행위를 선택·승낙하는 상황이 많을 것인데, 이 경우 의사의 설명은 친권자나 법정대리인에게 이루어지고 미성년자인 환자는 설명 상황에 같이 있으면서 그 내용을 듣거나 친권자나 법정대리인으로부터 의료행위에 관한 구체적인 설명을 전해 들음으로써 의료행위를 수용하는 것이 일반적이다. 아직 정신적이나 신체적으로 성숙하지 않은 미성년자에게는 언제나 의사가 직접 의료행위를 설명하고 선택하도록 하는 것보다는 이처럼 미성년자와 유대관계가 있는 친권자나 법정대리인을 통하여 설명이 전달되어 수용하게 하는 것이 미성년자의 복리를 위해서 더 바람직할 수 있다. 따라서 의사가 미성년자인 환자의 친권자나 법정대리인에게 의료행위에 관하여 설명하였다면, 그러한 설명이 친권자나 법정대리인을 통하여 미성년자인 환자에게 전달됨으로써 의사는 미성년자인 환자에 대한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 다만 친권자나 법정대리인에게 설명하더라도 미성년자에게 전달되지 않아 의료행위 결정과 시행에 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우나 미성년자인 환자가 의료행위에 대하여 적극적으로 거부 의사를 보이는 경우처럼 의사가 미성년자인 환자에게 직접 의료행위에 관하여 설명하고 승낙을 받을 필요가 있는 특별한 사정이 있으면 의사는 친권자나 법정대리인에 대한 설명만으로 설명의무를 다하였다고 볼 수는 없고, 미성년자인 환자에게 직접 의료행위를 설명하여야 한다. 이와 같이 의사가 미성년자인 환자에게 직접 설명의무를 부담하는 경우 의사는 미성년자인 환자의 나이, 미성년자인 환자가 자신의 질병에 대하여 갖고 있는 이해 정도에 맞추어 설명을 하여야 한다. 나. 사안의 판단 원심은 피고 병원 의료진이 2016. 6. 30. 원고 B 에게 이 사건 조영술에 관하여 설명하였고, 원고 B 는 이 사건 조영술 시술동의서에 환자의 대리인 또는 보호자로서 서명하였다고 인정하였다. 그렇다면 원고 A 는 원고 B 로부터 피고 병원 의료진의 설명 내용을 전해 듣고 이 사건 조영술 시행을 수용하였을 가능성이 높고, 당시 원고 B 와 함께 피고 병원 의료진의 설명을 들었을 수도 있다. 사정이 이러하다면 특별한 사정이 없는 한 피고 병원 의료진은 원고 A 에게 설명의무를 다하였다고 볼 수 있을 것이다. 원심이 피고 병원 의료진이 이 사건 조영술에 관한 설명의무를 이행하지 않았음을 문제 삼아 원고 A 의 자기결정권이 침해되었다고 판단하려면, 우선 원고 A 에게 의료행위의 의미를 이해하고 선택·승낙할 수 있는 결정능력이 있는지를 심리하여야 하고, 원고 A 가 그러한 능력을 가지고 있다고 판단된다면 원고 B 에게 이 사건 조영술에 관한 설명을 하였더라도 원고 A 에게 직접 설명하여야 하는 특별한 사정이 있었는지를 심리하였어야 했다. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않은 채 원고 A 에게 직접 설명하였다는 사정이 없었다는 이유만으로 피고 병원 의료진이 원고 A 의 자기결정권을 침해하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 미성년자인 환자에 대한 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2023.05.26